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委托理财和民间借贷的区别

律师文集 04-22 352

现实生活中一些借款的当事人为了规避法律中利率限制等规定,会以签订保 证本金固定收益的委托理财合同的方式成立借贷关系。也有一些委托理财关系的 当事人出于特定目的,在合同中约定了保证本金固定收益条款。从而导致在司法 实践中对两种法律关系的认定经常出现混淆,当事人发生纠纷时也经常对合同性 质产生争议。人民法院会综合各种证据,认定当事人之间系“名为委托理财实为借 货”,还是单纯的委托理财关系,并在此基础上对合同条款的效力进行进一步判断。
1.双方当事人之间真实法律关系的认定
在司法实践中存在这样一种情况,当事人之间签订的系委托理财合同,但是在 委托理财合同中约定了保证本息固定回报。在发生纠纷时,当事人双方往往会对 合同的性质发生争议,即经常出现一方认为合同性质为借款合同,一方认为合同性 质为委托理财合同。对此,人民法院已经在实践中形成了一套较为固定的判断标 准:在借贷合同中,出资人将交付资金交付即完成义务,所有权也一并转移,之后出 资人取得债权请求权,利息是用资人使用资金的对价;委托理财合同的一般特点 是,委托人将其资金、证券等资产委托给受托人,由受托人将该资产投资于期货、证 券等交易市场或通过其他金融形式进行管理,所得收益由双方按约定进行分配或 由受托人收取代理费,存在一定的风险性。因此,二者的主要区别在于,借贷合同中 债权人的收益是固定的,而委托理财合同的收益是不固定甚至还有亏损本金的风 险。所以,人民法院通常以出借人或委托人是否约定获得固定的收益回报,作为确 定当事人之间是借贷还是委托理财纠纷的关键因素。
理财账户的归属权也是人民法院判断双方之间法律关系的重要因素。如果理 财账户为“委托人”开设,交“受托人”代为管理,即使双方约定了保证本息固定回报 条款,一些地区的人民法院仍会将双方之间的关系认定为委托理财。但这一点在 实务中存在较大争议,另一部分人民法院认为出借账户控制权本质上仍为出借资 金,只要约定了固定本息回报条款就应视为民间借贷。如果“委托人”只是交付相 应资产,由“受托人”开设账户,则双方之间更易被认定为民间借贷关系。
“受托人”的身份和经营领域往往会影响人民法院对双方之间真实法律关系的 判断,若“受托人”为专事理财业务的金融、证券、信托等企业,此时即使委托理财合 同中有保证本息固定回报的条款,许多人民法院也不会认为当事人之间系借贷关 系,而是按照金融委托理财关系进行审理。但也有一部分人民法院并不考虑“受托 人”的身份和经营领域,依旧认为当事人之间构成有效的借贷关系,并按照借贷关 系进行审理。亦有少数人民法院认定其为无效的借贷关系,来达到和认定其为无 效的金融委托理财关系基本相同的法律效果。
资金的用途有时也会影响人民法院对当事人之间真实法律关系的判断,有一 些人民法院认为资金并未通过投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式 进行管理,而是用于对外放贷时,不符合委托理财合同的特征,在双方约定了保证 本息固定回报的前提下,人民法院会认为当事人之间构成借贷关系,但大多数人民 法院不考虑资金的具体用途,且认为对外放贷也是一种理财方式。而以哪一方的
名义开设理财账户虽然影响其是否构成委托关系,但我国人民法院认为委托理财 关系并非委托关系的下位概念,因此一般而言并不影响人民法院对双方之间真实 法律关系的判断。但有部分地区的人民法院也把哪一方开设理财账户作为区分委 托理财与民间借贷的标准之一:委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产 后,将账户控制权授予受托人进行证券交易,受托人承诺委托期限届满后向委托人 返还本金并支付固定回报,成立有保底条款的委托理财关系。反之,由受托人接受 委托人资金后自行开设账户的,成立借贷关系。
2.保证本息固定回报条款的效力
前述“保证本息固定回报”条款为“保底条款”的一种,其效力如何在司法实践 中争议颇大,目前并无统一观点。具体而言,若人民法院据此认定双方当事人之间 的真实法律关系为借贷关系,则保证本息固定回报条款会被视作关于利息的约定, 人民法院会支持其中年化利率不超过24%的部分,但也有很多情况下人民法院并 不直接对双方的真实法律关系进行认定,特别是在当事人双方并未围绕合同性质 产生纠纷时,人民法院往往直接对保证本息固定回报条款的效力进行判断。此时 人民法院的处理方式有以下两种:
(1)“保证本息固定收益”条款系保底条款,有违市场基本规律及公平原则,应 属无效条款,且多数法院认为由于保底条款系整个委托理财协议的核心条款,在保 底条款被确认无效后,委托人的缔约目的几乎已经完全丧失,因此,若使其继续履 行合同的其他部分已经没有意义,因此保底条款不能成为相对独立的合同无效部 分,故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效,基于该保底条款的违约条款自 然也归于无效,双方当事人有恢复原状的义务。也就是说,在合同整体无效的情况 下,“受托人”应当返还本金及利息,利息按照银行同期贷款利率计算,“委托人”也 应当返还超额收益。而不认为保底条款无效导致合同整体无效的人民法院则认为 受托人应当承担赔偿损失的违约责任,损失为亏损的本金,就其最终效果而言与认 定合同整体无效差别不大。
目前,“保底条款”无效说在司法实务界占据主流地位,一些省份以司法文件的
形式对此予以确认。
(2)还有一些人民法院认为,“保证本息固定收益”条款虽系保底条款,但只有 在“受托人”为金融、证券公司等专业的金融机构,即合同性质为金融委托理财合同 时方才无效,而“受托人”为一般的自然人或法人,即合同性质为民间委托理财合同 时则应肯定其效力。因为民间理财合同不同于专业的金融机构理财,金融机构属 于风险投资,在委托理财合同中约定保底条款,这种行为的实质是金融机构为招揽 理财业务的不正当竞争行为。对资本市场和投资业造成冲击,扰乱金融市场秩序。
而民间理财则不同,民间理财的委托人与受托人处于相对平等的地位,这与处于垄 断地位的金融机构与别无选择的消费者之间的关系是不同的。在双方意思自治的 前提下,对形成的契约予以最大可能的保护,符合契约正义的目标。保底条款虽有 鼓励委托人投机之嫌,但签约双方在订约时就应当预见该条款可能导致合同履行 过程中出现的风险,并应有相应的承担风险的心理准备。所以,双方之间的合同并 没有违反公平和等价有偿原则,是双方的真实意思表示,对委托理财人风险承担的 要求仅是一个任意性规定,法律并不禁止民间委托合同当事人自由地安排相互之 间的权利义务。不过,持此观点的人民法院相对居于少数。

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